A Taxa de Ocupação do Subsolo (TOS): Cobrança desproporcional, repercussão ilegal

É consabido que as necessidades financeiras do Estado e de outras entidades públicas são satisfeitas através do sistema fiscal, em apelo ao preceituado no n.º 1 do artigo 103.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

As Autarquias Locais não são alheias a este fenómeno, socorrendo-se da criação de taxas administrativas para obter a satisfação de tal necessidade.

As taxas assentam numa contraprestação, que fundamenta a existência de uma relação sinalagmática, enquanto condição sine qua non para que as mesmas possam sobreviver.

Ressalve-se, contudo, que a contraprestação que sustenta a liquidação de determinada taxa não tem de ser matematicamente idêntica ao custo do serviço prestado, sendo a Jurisprudência unânime nessa matéria.

Ora, nos termos do no n.º 2 o artigo 4.º da Lei Geral Tributária (LGT), a contraprestação de determina taxa pode ser ter como fundamento (i) a prestação de um serviço público, (ii) a utilização de um bem do domínio público ou (iii) a remoção de um obstáculo jurídico.

No caso concreto da Taxa de Ocupação do Subsolo (TOS), a contraprestação corresponde à utilização do subsolo, com a instalação de tubos e condutas. Assim, a presente taxa visa compensar os Municípios pela privação da utilização do domínio público e titula a utilização de tal espaço pelo privado.

Pois bem, a TOS é, por regra, criada e regulamentada pelos Regulamentos Municipais, os quais têm de conter, nos termos do preceituado na alínea c) do n.º 2 do artigo 8.º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (RGTAL), a fundamentação económico-financeira relativa ao valor das taxas, sob pena de nulidade dos mesmos.

Deste modo, sobre o quantum da taxa, importa atender ao preceituado no n.º 1 do artigo 4.º do RGTAL, segundo o qual o valor da taxa é fixada em apelo ao princípio da proporcionalidade e não deve ultrapassar o custo da atividade pública ou o beneficia auferido pelo particular.

A equivalência prevista no artigo 4.º do RGTAL traduz-se numa equivalência sinalagmática, a qual se traduz essencialmente na exigência de uma correspondência razoável e proporcionada entre o valor da taxa e o da contraprestação recebida pelo particular, não sendo exigido uma correspondência matemática entre o valor da taxa e o valor da contraprestação.

A presente taxa assume particular acuidade para as entidades concessionárias de distribuição de gás natural, as quais, de modo a levar a cabo a sua atividade, são sujeitas ao pagamento da TOS, sendo que esta, por diversas ocasiões, se afigura como manifestamente desproporcional, não assentando em qualquer estudo económico-financeiro que a sustente.

Importa trazer a colação a Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 8 de abril, a qual aprovou as minutas dos contratos de Concessão de Serviço Público de Distribuição Regional de Gás Natural, e da Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, na redação vigente, que aprovou o Modelo de licença para exploração da rede de distribuição local de gás natural, tendo sido determinado que o valor da TOS pode ser integralmente repercutido nas entidades utilizadoras das infraestruturas ou sobre os consumidores finais.

Neste sentido, as entidades concessionárias foram repercutindo os valores que suportavam a título de TOS nos consumidores finais, imputando os valores nas respetivas faturas.

Ora, sob a epígrafe “Taxas de direitos de passagem e de ocupação do subsolo”, prevê o n.º 3 do artigo 85.º da Lei do Orçamento de Estado para 2017, aprovado pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, que a TOS não pode ser refletiva na fatura dos consumidores, proibindo, deste modo, a repercussão de tal taxa.

A norma vinda de mencionar, conforme amplamente atestado pelo Tribunais, encontra-se válida e plenamente eficaz, desde 01 de janeiro de 2017, tendo concluído pela ilegalidade dos atos de repercussão que foram incluídos nas faturas de consumo de gás e suportado pelo consumidor final.

Não obstante o exposto, certo é que as entidades concessionárias têm mantido as práticas de repercussão da TOS nos consumidores finais, socorrendo-se dos contratos celebrados com Estado e, consequentemente, cobrando valores indevidos.

A situação vinda de relatar surge, precisamente, comprovada no site da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE), o qual, não obstante a ilegalidade atestada jurisprudencialmente da repercussão da TOS, apresenta um simular de repercussão da TOS, de modo que os consumidores finais possam ter conhecimento do valor que (ilegalmente) lhe será repercutido.

Impõe-se, deste modo, que os consumidores finais de gás natural verifiquem as suas faturas, com vista a verificar se se encontra a ser repercutido o valor da TOS e, em caso afirmativo, sindicar tal valor.